Hablando sobre el tema de los monopolios, frecuentemente me encuentro con personas cuya interpretación del inc. 1° del Art. 110 Cn., no es otra que los monopolios en El Salvador se encuentran prohibidos. Pese a que sobre el tema existen sentencias de la Sala de lo Constitucional (SCn) de la Corte Suprema de Justicia hasta el año 2010, de su lectura advierto que el desarrollo de los monopolios como una prohibición ha tenido un tratamiento incompleto e inconcluso. Lo anterior, a la luz del desarrollo de la regulación normativa en nuestro país, a través de la Ley de Competencia (LC), vigente desde el año 2006.

En la sentencia Ref. 8-87 del 28 de septiembre de 1989, la SCn hace una exposición sobre la evolución histórica-constitucional de la noción de los monopolios como una prohibición, partiendo desde la concepción en 1950, de que estos eran inconvenientes o dañinos para la sociedad, en términos absolutos o relativos, hasta su interpretación vigente donde se separan las figuras de “monopolio como prohibición” y “monopolio como autorización”, éste ultimo denominado “monopolio social”, que en nuestro régimen constitucional “sólo puede crearse por una ley en su sentido formal y material, y directamente a favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés social lo hace imprescindible a fin de proteger el interés social de la población en su carácter de consumidora”.

Luego de casi 10 años, en la sentencia Ref. 2-92 emitida el 29 de julio de 1999, la SCn señala que la regulación del monopolio como prohibición y como autorización definida en la sentencia Ref. 8-87 persiste, no obstante, se diferencia de ella, al ampliar el espectro de prohibición a través de las prácticas monopolísticas. En ese sentido, concluye “Tanto monopolio como práctica monopolística, se encuentran prohibidos por ser contrarios a los intereses generales”, quedando únicamente autorizado el monopolio social, es decir, aquel que se da a fin de proteger el interés social, siempre que este sea imprescindible; quedando en su defecto prohibido “cualquier otro monopolio que persiga fines distintos a los señalados, por justos y convenientes que parezcan.”

En ese sentido, en primer lugar, es importante señalar que la redacción del inc. 1° del Art. 110 Cn. no advierte un prohibición para los monopolios que no sean producto de una autorización, es decir, para aquellos que sean producto de todos los factores expuestos anteriormente (excepto el último), y que en muchas ocasiones, se manifiestan como resultado de las aptitudes y del desempeño de las empresas en el mercado, por tanto, estos no son prohibidos.

No obstante, en segundo lugar, cabe acotar que en otras ocasiones estos monopolios son producto de la existencia de barreras artificiales, que son creadas por la empresa instalada en el mercado con el objeto de preservar su condición de única; o son alcanzados mediante conductas que tienen como objeto limitar, restringir o impedir la competencia a efectos de desplazar o eliminar cualquier competidor en el mercado, ambos con el fin común de explotar al consumidor y obtener así beneficios extraordinarios. Aquí es donde el constituyente complementa el espíritu del inc. 1° con el inc. 2° del Art. 110, prohibiendo -a efectos de garantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor- las prácticas monopolísticas, que han sido configuradas por el legislador, en la LC, como prácticas anticompetitivas, y cuya negativa responde, no a la prohibición de una estructura monopólica en sí, sino al control del abuso del poder de mercado de las empresas, ejercido mediante conductas arbitrarias y maliciosas.

De hecho el uso de la palabra “monopolísticas” no es aleatorio, ya que nos refiere a aquellos comportamientos en los que particularmente incurren empresas cuya condición en el mercado emula a la de un monopolista, aun cuando éste no lo sea; en otras palabras, empresas que se caracterizan principalmente por tener, de manera individual o colectiva -a través de la adopción de un acuerdo, pacto, convenio o colaboración- poder de mercado e independencia en su actuar, sin lograr ser contrarrestados por los competidores (reales o potenciales), proveedores, y en última instancia por los consumidores.

No es una coincidencia que esta última noción sea equivalente a la que la LC retoma en su articulado y denomina con el nombre de posición dominante (Art 29 LC), la cual no solo constituye un requisito procedimental para las prácticas tipificadas entre no competidores (Art. 26 LC), y las de abuso de la posición dominante (Art. 30 LC), sino que encausa el conocimiento de la Superintendencia de Competencia (SC) –encargada de velar por el cumplimiento de la LC- exclusivamente sobre aquellos comportamientos de agentes económicos que posean una capacidad real de afectar o incidir de manera significativa la competencia en el mercado[2]. En ese sentido, y en tercer lugar, se colige que al referirnos a una empresa con posición dominante, hablamos de una empresa que reúne condiciones similares a las de un monopolista, y que incluso podría serlo.

Esta consonancia, que pudiera ser interpretada como una manifestación del principio de concordancia práctica entre la Constitución y la LC, no solo confirmaría que los monopolios sin autorización no están prohibidos en El Salvador, sino que a la luz del reconocimiento de la existencia de fallos de mercado, el constituyente se decanta por regular las conductas del monopolista sobre la competencia y los consumidores, no su existencia. Este criterio, es el mismo que la SC ha manifestado respecto de la posición dominante, la cual advierte: no es ilegal en sí misma, sino que lo es el abuso de la misma[3], y es precisamente en este punto en el que más se advierte la ambigüedad de la prohibición de los monopolios, del inc. 1° del Art. 110 Cn.

Para evidencia de ello, debo aludir indefectiblemente al criterio emitido por la Sala de lo Contencioso Administrativo (SCA) en la sentencia Ref. 451-2007 del 14 de junio de 2011, en la cual subraya: “la posición de dominio en un mercado en sí misma no es cuestión desfavorable o atentatoria al derecho de competencia. Son en cambio las conductas adaptadas por esas empresas y que tienden a obtener ventajas indebidas derivadas de su posición las que son contrarias al derecho de competencia. Las empresas con posición de dominio deben conducir su comportamiento de forma muy cuidadosa, pues podrían influir negativamente en las condiciones normales de competencia pretendidas para el mercado.”[4]

El anterior criterio, marca una sutil contradicción entre lo emitido por la SCA y lo omitido por la SCn, respecto a la prohibición de los monopolios, contraponiendo una interpretación absoluta para los monopolios por la SCn, y una relativa para la posición dominante por la SCA, cuando tal como se ha argumentado anteriormente, ambas condiciones son consonantes y concordantes[5]. Por tanto, y a efectos de lograr una completa interpretación sobre el monopolio como prohibición, sería oportuno que la SCn se pronuncie sobre aquellos monopolios creados sin una autorización, y que no son prohibidos en nuestra Constitución per se; de lo contrario, persistirá la errónea interpretación del inc. 1° del Art. 110 Cn, presumiendo que en nuestro país se castiga la eficiencia empresarial, y en su defecto, que la posición dominante alcanzada por las empresas en un mercado a través de meritos propios, es ilícita en sí misma, cuando lo que se busca a través de la regulación normativa (LC) es en principio incrementar el bienestar del consumidor a través de la eficiencia económica.

[1] Que luego agrupa en general como: los monopolios, las prácticas monopolísticas, las prácticas de competencia desleal, y los abusos al consumidor.

[2] De hecho, la posición dominante también constituye un criterio que la SC debe considerar para determinar si una concentración entre dos agentes económicos provocará una limitación significativa de la competencia en el mercado, a partir de -en este caso- la estimación de la capacidad “potencial” de afectación e incidencia que adquiriría con la operación sometida a control. Al respecto de ella profundizare en mi siguiente artículo.

[3] Por mencionar algunos casos, ver resoluciones SC-004-D/PA/R-2006, SC-009-O/PA/R-2007, SC-010-O/M/R-2012, SC-006-D/PS/R-2011, SC-023-D/PS/R-2011, SC-027-D/PS/NR-2012, entre otros.

[4] Dicho criterio es reiterado en las sentencias 451-2007 y 423-2007 emitidas por la misma sala.

[5] No es que ambas condiciones sean iguales, sino que comparten características entre sí. Teóricamente, la posición dominante se define a través de la característica más importante del monopolista, y es su capacidad de influir significativamente en el mercado, tal como ya se explico.