Opinión sobre anteproyecto de reglamento ley especial asocios público privados (SC-003-S/ON/R-2015)

EMISIÓN DE OPINIÓN

El día 22 de abril de 2015, como resultado de las consideraciones anteriores y con base en los artículos 86 de la Constitución de la República, 58 del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, y 14, literal l), de la Ley de Competencia, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia OPINA:

A. Para mejorar los contenidos del proyecto de “Reglamento de la Ley Especial de Asocios Público Privados”, a la Secretaría para Asuntos Legislativos y Jurídicos de la Presidencia, se recomienda:

1. Para flexibilizar las opciones de las instituciones estatales al momento de modelar el proceso de licitación de un proyecto de asocio público privado, introducir una cláusula que autorice, previa evaluación técnica al respecto, la conveniencia de recurrir a otros tipos de licitación tales como, la inglesa o de precio ascendente, la holandesa o de precio descendente y la de sobre cerrado de segundo precio (y a partir de ellas, todas sus posibles variantes).

2. Para propiciar una buena práctica al momento de definir los plazos contractuales del asocio, así como de sus prórrogas, en el proyecto de reglamento debe establecerse:

i. Que las instituciones contratantes, en coordinación con PROESA, definan objetivamente los plazos contractuales considerando, entre otros criterios posibles, la naturaleza de las prestaciones y el período de retorno de las inversiones.

ii. Que las instituciones estatales justifiquen previamente la conveniencia de las prórrogas contractuales.

3. Para reducir el riesgo que la cesión de los contratos y la subcontratación sean utilizados como mecanismos de reparto y distribución entre oferentes coludidos, introducir reglas mínimas sobre:

i. En el caso de la cesión de contratos, que esta sólo sea posible luego de transcurrido cierto plazo del contrato (como mínimo 5 años,) o ejecutado un determinado porcentaje de las obras o servicios.

ii. En el caso de la subcontratación, establecer que (a) el participante privado anuncie anticipadamente, preferentemente al momento de ofertar, y por escrito, la intención de subcontratar a terceros y especificar sobre qué partes de la obra o prestación de servicios recaerá la subcontratación; y, (b) al momento de efectuar las respectivas subcontrataciones, informar sobre las identidades de los subcontratistas y justificar suficientemente la aptitud de estos para ejecutar las obras o servicios de referencia, sobre la base de las mismas cualidades técnicas o personales del cedente.

iii. Para ambos casos, que en los primeros cinco años de ejecución del contrato, los agentes económicos que participaron como proponentes en los procesos de licitación pero que no fueron adjudicatarios del contrato, no puedan ser cesionarios o subcontratistas.

iv. Para ambos casos, establecer atribuciones facultativas a favor de la OFAPP, a efecto que, cuando lo crea conveniente, requiera opiniones consultivas a la Superintendencia de Competencia sobre las cesiones de contratos y las subcontrataciones.

4. Para mitigar o disminuir el impacto negativo que podrían irradiar las modificaciones contractuales sobre la competencia efectiva por ingresar al mercado, introducir en el art. 81 algunas indicaciones complementarias que permitan a las instituciones contratantes del Estado, PROESA, OFAPP y al Ministerio de Hacienda:

i. Al momento de evaluar las variaciones y antes de autorizar la modificación del contrato, estas instituciones justifiquen razonadamente si tales variaciones podrían implementarse a través de una nueva licitación.

ii. En las modificaciones que excedan el 20 por ciento del presupuesto proyectado, exigir la resolución del contrato y la apertura de una nueva licitación.

B. Teniendo en cuenta que la Ley Especial de Asocios Público Privados desarrolla competencias y procedimientos que involucran a la Superintendencia de Competencia, en condiciones que escapan a las facultades y experticia propia, se recomienda:

1. Con el fin de encausar y delimitar apropiadamente los alcances de la evaluación del estudio de pre factibilidad, impulsar a la brevedad posible, con el apoyo de los ministerios de Hacienda y de Economía, las siguientes acciones:

i. Reformar el art. 33 de la Ley Especial de Asocios Público Privados, otorgando a PROESA o el Ministerio de Economía el deber de evaluar y aprobar el estudio de pre factibilidad de los proyectos de asocio, sustituyendo en dicho rol a la Superintendencia de Competencia.

ii. Introducir reformas a la LAPP por medio de la cual se atribuyan competencias consultivas a favor de la SC, para que, de oficio o a petición, pueda evaluar el impacto que el proyecto de asocio provocaría en las condiciones de competencia de los mercados, así como identificar potenciales obstáculos contenidos en las bases de licitación y los procesos de contratación.

iii. Otorgar facultades a la Superintendencia de Competencias para requerir información pertinente a los particulares y las instituciones públicas, a efecto de evaluar apropiadamente los asocios y bases de licitación.

2. Considerando las dificultades y tiempos requeridos para impulsar la reforma a la Ley, a efecto de contar con un marco reglamentario de urgencia pero con expectativas de una validez temporal mientras se aprueban los cambios legales, se recomienda impulsar la modificación del art. 21 del proyecto, precisando que la SC se pronunciará respecto del estudio de pre factibilidad solamente en cuanto a las posibles limitaciones a la competencia en los mercados involucrados.

C. Comuníquese.​​​​

SOLICITUD DE OPINIÓN

El día 7 de noviembre de 2014 se recibió en las oficinas de la Superintendencia de Competencia, correspondencia firmada por el Secretario para Asuntos Legislativos y Jurídicos de la Presidencia de la República, licenciado Francisco Rubén Alvarado Fuentes, por medio de la cual remite para análisis el proyecto de Reglamento de la Ley Especial de Asocios Público Privados.