En un entorno empresarial global cada vez más competitivo y regulado, las empresas enfrentan grandes desafíos ante los ámbitos de cumplimiento de diversas normativas, entre las que se encuentra la Ley de Competencia, que tipifica infracciones que pueden resultar en sanciones severas, tanto económicas como reputacionales, sobre todo cuando se trata de acuerdos colusorios entre empresas rivales para distorsionar, limitar o eliminar la competencia. En este contexto, los programas de cumplimiento y los programas de clemencia juegan un papel crucial en la prevención de estas prácticas y en la promoción de mercados más justos y transparentes.

El programa de clemencia surge en la legislación norteamericana en 1993, en la que, actualmente, rige para empresas e individuos. Al modelo anglosajón le siguió la Comisión Europea que estableció su propio programa en 1996 -revisado en 2002, 2006 y en 2022-, así como la mayoría de legislaciones latinoamericanas que ya contemplan la clemencia. El Salvador no es la excepción, con una reforma a su Ley de Competencia en el año 2021 y a su reglamento en 2024, con las que se mejoraron los incentivos para la eficacia del programa de clemencia.

La clemencia es una herramienta procedimental que ofrece incentivos a las empresas o individuos a cambio de informar al Superintendente de Competencia sobre su participación en prácticas anticompetitivas. Concretamente, se les ofrece inmunidad o reducción de la multa a los agentes económicos que revelan, voluntariamente, su participación en un cártel secreto y colaboran con la investigación. 

Así, para que un programa de cumplimiento en El Salvador sea completo, robusto y efectivo, debería contemplar también las regulaciones de la Ley de Competencia y su reglamento, con un objetivo preventivo pero también reparador porque «debería de permitirle al agente económico detectar oportunamente que ha existido una transgresión a la normativa de competencia y podría acogerse a tiempo al programa de clemencia de la autoridad de competencia, con el que la sanción aplicable se podría eliminar o reducir». Para ello, estos factores resultan recomendables:

• Concienciación y Formación: La formación continua sobre normas de competencia y las consecuencias de participar en cárteles es un pilar fundamental para que los empleados, desde la alta dirección hasta los operativos, estén bien informados de las implicaciones legales de las prácticas anticompetitivas. 
• Política de Tolerancia Cero y Canales de Denuncia: Conviene la prohibición de las prácticas anticompetitivas en la empresa, pero también incentivar a los empleados a denunciar cualquier irregularidad, proporcionando canales seguros y confidenciales para que se puedan reportar sin temor a represalias.
• Evaluación de Riesgos: Un análisis detallado de los riesgos específicos asociados a las actividades comerciales de la empresa permite identificar posibles vulnerabilidades a incurrir en restricciones ilegales de la competencia. Este análisis debe ser constante, ya que los riesgos evolucionan con el tiempo y con las dinámicas del mercado.
• Monitoreo y Auditoría: el seguimiento y la auditoría interna constante del programa de cumplimiento coadyuvan a su correcta aplicación y a la identificación temprana de posibles infracciones, así como la corrección oportuna de comportamientos potencialmente ilegales.
• Colaboración con Autoridades de Competencia: Las empresas pueden establecer una relación colaborativa con la autoridad de competencia, a fin de colaborar en la detección temprana de infracciones, así como también, en caso de infracciones cometidas, aporta conocimientos para el diseño de solicitudes de clemencia, en procura del beneficio de exoneración o reducción de multas.

La clemencia en El Salvador: Art. 39-A de la Ley de Competencia 

En El Salvador, cualquier agente económico que haya incurrido o se encuentre incurriendo en una práctica anticompetitiva tipificada en el artículo 25 LC puede pedir clemencia para ser beneficiado con la exoneración de la multa que le sería aplicable o con la reducción de su monto, según se trate del primero, segundo o tercer aplicante. 

Dicha solicitud debe presentarse por escrito ante el Superintendente de Competencia, previo al inicio de un procedimiento sancionatorio, o hasta antes de su apertura a pruebas, aportando elementos de convicción suficientes que permitan comprobar: (i) la existencia de la práctica anticompetitiva en la que ha participado y su naturaleza; (ii) información de la participación de los otros infractores; (iii) detalles de la práctica; (iv) su duración; (v) los productos (bienes o servicios) afectados y la dimensión geográfica. 

A cambio de su colaboración, el primer solicitante obtiene la exoneración total de la multa resultante y el beneficio de no ser reportado para efectos de su inhabilitación por un año para ofertar en compras públicas; el segundo, una reducción de hasta el 50% de la multa resultante; y si es tercero, una reducción de hasta un 30% de la multa resultante. En caso del segundo y tercer solicitante, deberán aportar elementos probatorios relevantes y complementarios (es decir, no los mismos) a los proporcionados por el primero. 

Las fases pueden sintetizarse así: (1) La presentación de la solicitud inicia un expediente separado del sancionador actual o por iniciar, y es clasificado como confidencial y reservado; (2) El Superintendente revisa si la información es precisa, relevante y veraz sobre la práctica anticompetitiva entre competidores revelada, pudiendo hacer prevenciones que, de no ser subsanadas, conlleva a la inadmisibilidad de la solicitud;  (3) Con la admisión de la solicitud, se entrega un código de prioridad al solicitante, garantizando su orden de prelación respecto de otras solicitudes; (4) El Superintendente analiza los elementos de convicción aportados por el solicitante, y lo convoca al acto de suscripción de un acuerdo-compromiso (pudiendo este ser precedido de una reunión para definir aspectos del documento), en el cual se detallarán los alcances la cooperación necesaria, los compromisos adquiridos tanto por el solicitante como por el Superintendente; (5) Seguimiento al acuerdo-compromiso, por parte del Superintendente, quien puede hacer prevenciones al solicitante, en caso de incurrir en incumplimiento; (6) Cierre de la investigación y remisión, por parte del Superintendente, del informe sobre el estado de cumplimiento del acuerdo-compromiso al Consejo Directivo; (7) Resolución final del Consejo Directivo, el cual, ante un informe de incumplimiento del acuerdo-compromiso, valorará si ello amerita la pérdida del beneficio para el aplicante. En cambio, si el informe determina el cumplimiento del acuerdo-compromiso, deberá otorgarle el beneficio, según su código de prioridad y la propuesta del Superintendente, en función de la incidencia de la colaboración brindada.

El uso del programa de clemencia representa un ganar-ganar, por los alcances de sus ventajas, entre las que pueden considerarse: 

1) Reducción de Riesgos Legales: Al prevenir, detectar e investigar las conductas ilícitas de un cártel, mediante la transparencia y denuncia interna, puede reducirse significativamente el riesgo de que una empresa enfrente sanciones millonarias por prácticas anticompetitivas y daños a la reputación; 

2) Evita el impacto financiero por multas: Exonera de multas cuantiosas o las reduce en favor del agente agente económico que se acoge al programa;

3) Preserva la Reputación Corporativa: Al incorporar el componente de clemencia en su programa de cumplimiento, las empresas logran una reivindicación con su ética empresarial, y preservan su reputación comercial, porque se garantiza a los solicitantes de clemencia el anonimato y la certeza de su beneficio; 

4) Fomenta condiciones de competencia en el mercado: La implementación de políticas antimonopolio, respaldadas por programas de cumplimiento y clemencia, contribuye a crear un entorno de negocio más justo y competitivo, lo cual beneficia tanto a las empresas como a los consumidores, porque propician la desestabilización de los cárteles, dando incentivos para su revelación, generando desconfianza entre ellos y logrando, también, disuadir a otros de establecer acuerdos colusorios; y

5) Incentivos para la Cooperación: Al ser una alternativa fuente de pruebas, los programas de clemencia reducen los costos públicos de la tramitación del procedimiento sancionador, ya que los denunciantes reconocen la violación de la norma y aceptan la sanción, acortando los plazos. Ello permite que las empresas minimicen los impactos de posibles sanciones, por medio de su exoneración o reducción, al cooperar con las autoridades.

En conclusión, un programa de cumplimiento integral debería contemplar aspectos como el programa de clemencia. Su oportuno conocimiento y dominio, podría ser la salida y respuesta más conveniente para el agente económico que reúna los presupuestos para acogerse al beneficio otorgado por el programa, en lugar de un largo procedimiento sancionador y, si fuera el caso, un todavía más prolongado proceso judicial que, según resulte, podría debilitar las finanzas empresariales y, peor aún, su reputación.