De conformidad con el art. 41 de la Ley de Competencia -LC-, las actuaciones previas son un conjunto de actividades realizadas por la Superintendencia de Competencia -SC- para indagar, inspeccionar o averiguar si en un mercado determinado podrían existir prácticas contrarias a la competencia.

Para ello, debe realizar una investigación de carácter eventual, en la que se adentre al quehacer económico de los agentes participantes en ese mercado; examine las reglas que rigen al mismo; el rol del ente público que lo regula, si es que lo hay; y analice la información recabada, a efecto de establecer si en ese mercado existe una sana rivalidad empresarial o si, por el contrario, existen probables comportamientos lesivos de la competencia, pues de ser ese el caso, es decir, de encontrarse suficientes indicios de la presunta comisión de prácticas prohibidas por la LC, el Superintendente ordenará el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, a través del respectivo auto de instrucción, con el objeto de investigar si existen o no dichas prácticas.
Es importante destacar que las actuaciones previas no son de carácter obligatorio, o un requisito sine qua non para instruir un procedimiento sancionador, ya que tal como lo establecen los arts. 40 de la LC y 61 de su Reglamento -RLC-, dicho procedimiento puede iniciar por denuncia o de oficio, esto último, en razón de que el Superintendente de Competencia podría contar con los elementos suficientes para imputar la comisión de una conducta anticompetitiva, por haberlos obtenido por otras fuentes, monitoreo de mercados, una consultoría, documentación remitida por autoridades públicas o noticias divulgadas en los medios de comunicación, entre otras.

Y es que, es imprescindible aclarar que los indicios encontrados en las actuaciones previas deben reproducirse o introducirse durante la fase probatoria del procedimiento, ya que existe una disposición legal que prescribe que lo obtenido en tales actuaciones no puede utilizarse como prueba , por lo que a efecto de pasar de las meras sospechas y tener por establecido el ilícito atribuido, se podrán recabar otros elementos durante la fase de instrucción que aunados a esos indicios probados dentro de la investigación logren acreditar la existencia de la práctica anticompetitiva objeto de la investigación.

Hasta el día de hoy, la Superintendencia de Competencia ha desarrollado 36 actuaciones previas en distintos mercados. Cuatro (4) de estas posibilitaron el inicio de los respectivos procedimientos sancionadores; en dos (2) se comprobó que los agentes económicos investigados cometieron prácticas anticompetitivas: en el primer caso, conocido como “BOLPROES”, Ref. SC-001-O/PA/R-2007, se sancionó por la conducta tipificada en el art. 25, letra a), de la LC; y, en el segundo, conocido como “caso ANDA”, Ref. SC-014-O/PS/R-2012, se sancionó por el acuerdo entre competidores tipificado en el art. 25, letra c), de la LC.

Respecto de los otros dos procedimientos iniciados por actuaciones previas, se encuentran actualmente en trámite: el primero, conocido como “caso Móviles prepago”, Ref. SC-044-O/PI/R-2016, en el que se investiga el posible acuerdo de ciertos operadores de telefonía para fijar nuevos precios en las denominaciones de recargas móviles prepago, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley para la Contribución Especial para la Seguridad Ciudadana y Convivencia (CESC); práctica anticompetitiva tipificada en el art. 25, letra a) de la LC; y, el segundo, conocido como “caso Medicamentos”, Ref. SC-020-O/PI/R-2017, en el que se investigan a dos agentes económicos por presuntamente haberse puesto de acuerdo en fijar los precios en la venta mayorista de determinados medicamentos, y aparentemente haber acordado repartirse el mercado por tipo de cliente, conductas tipificadas en el art. 25, letras a) y d), de la LC. En ambos casos habrá que estar pendiente sobre qué resuelve el Consejo Directivo, esto es si comprueba la hipótesis inicial de la investigación o si corresponde absolver a los indagados por falta de prueba suficiente del presunto ilícito.

En todo caso, en la instrucción de estos procedimientos sancionadores se les dará a los presuntos infractores el derecho a aportar las alegaciones, documentos e información pertinente para desvirtuar los hechos atribuidos y refutar la calificación jurídica de esas acusaciones que se originaron con motivo de unas actuaciones previas; procedimientos en los que además de garantizar los derechos de audiencia y defensa, habrá que tomar en consideración los 3 tipos de interés que confluyen en un mercado: el interés privado de los agentes económicos, el interés colectivo de los consumidores y el interés general del Estado de defender y preservar el orden concurrencial.

[1] Al respecto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia proveída en el proceso de amparo 78-2003, de fecha 30 de enero de 2004, estableció que: “según la doctrina el derecho a la presunción de inocencia significa: ʹla presunción constitucional de inocencia, con rango de derecho fundamental, supone que sólo sobre la base de pruebas cumplidas, cuya aportación es carga de quien acusa, podrá alguien ser sancionado. Toda sanción ha de apoyarse en una actividad probatoria de cargo o de demostración de la realidad de la infracción que se reprime. ʹ ʹCorresponde a la Administración que acusa y sanciona, la carga de probar la realidad de los hechos que se imputan. ʹ”. En el mismo sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia -SCA-, en la sentencia 195-2005, de fecha 22 de abril de 2009, señaló que: “La presunción de inocencia es un principio plenamente aplicable en el campo de las infracciones y sanciones administrativas; se constituye como una presunción iuris tantum, que exige que toda acusación sea acreditada con la prueba de los hechos en que se fundamenta. Tal garantía constitucional en materia administrativa, acompaña a quien se le imputa la comisión de una falta o infracción, en tanto no exista una sentencia condenatoria firme que establezca su culpabilidad. La simple instrucción de una causa no constituye una infracción a dicha garantía, pues en la misma se dota al individuo de todas las herramientas para ejercitar su defensa y probar su estado de inocencia. (Resaltado y subrayado no es del texto original).

[2] El primer derecho que surge en todo procedimiento administrativo sancionador, es el derecho del acusado o imputado a ser informado de la acusación en su contra. Esta exigencia de información es un presupuesto del derecho de defensa, en tanto que nadie puede defenderse de una acusación que desconoce. Al respecto, la SCA en la sentencia número 172-2010, de fecha 7 de enero de 2014, indicó: “…el derecho de defensa es un derecho de contenido procesal que implica, que para solucionar cualquier controversia, es indispensable que los individuos contra quienes se instruye un determinado proceso, tengan pleno conocimiento del hecho o actuación que se les reprocha, brindándoseles además una oportunidad procedimental de exponer sus razonamientos y de defender posiciones jurídicas a efecto de desvirtuarlos -principio del contradictorio-; y sólo podrá privárseles de algún derecho después de haber sido vencidos con arreglo a las leyes, las cuales deben estar diseñadas de forma que posibiliten la intervención efectiva de los gobernados. . (Resaltado y subrayado no es del texto original).

[3] En cuanto a esta facultad, la SCA en la sentencia 15-2009, de fecha 29 de octubre de 2012, ha señalado que en atención al margen de discrecionalidad indicado en los arts. 44, inciso 1°, de la LC y 47, letra a) del RLC, la SC puede valorar la idoneidad de los medios o la información a requerir, con cierta cuota de libertad, para determinar la pertinencia o no de los mismos para su investigación, esto es, que la SC puede requerir toda la información o documentación que esté relacionada con el objeto del procedimiento; es decir, la que permita conocer el mercado de que se trate y la posible existencia o no de la práctica anticompetitiva investigada. Asimismo, en la sentencia 17-2009, de fecha 9 de noviembre de 2012, dicho Tribunal de Justicia ha señalado que “las facultades de investigación que se otorgan a la Superintendencia de Competencia son amplias y le autorizan para requerir, tanto al inicio como en el transcurso del procedimiento, a las entidades públicas y a cualquier agente económico, toda la documentación e información que considere necesaria, para promover, proteger y garantizar la competencia en El Salvador. Dicho de otro modo, la Superintendencia de Competencia puede requerir toda la información o documentación que esté relacionada con el objeto del procedimiento; es decir, la que permita conocer el mercado de que se trate y la posible existencia o no de la práctica anticompetitiva investigada”.

[4] La sana crítica implica dotar de libertad a la autoridad que le corresponde resolver un caso sometido a su conocimiento, para evaluar los distintos elementos probatorios, sin embargo, al momento de resolver debe explicar las razones de su decisión -deber de motivación- con base en el sentido común, su propia experiencia y su sentido lógico. Este tipo de valoración de la prueba se encuentra regulado en el art. 45, inciso 3°, de la LC y el deber de motivar las resoluciones, en el art. 46, inciso primero, de ese cuerpo normativo.

[5] Así lo determinó el legislador en el art. 41, inciso último, de la LC, que estipula: “En ningún caso el resultado de las actuaciones previas podrá constituir prueba dentro del procedimiento”.

[6] Respecto a los indicios, la SCA, en la sentencia 252-2009 de fecha 3 de marzo de 2016, estableció que: “Los indicios, siempre y cuando sean plurales, concordantes e inequívocos, pueden conducir a dar por establecido un hecho”. Por su parte y con motivo de un proceso penal, el Tribunal Constitucional Español en las sentencias dictas en los procesos de amparo STC 133/2014, de 22 de julio; STC 126/2011, de 18 de julio; y STC 109/2009, de 11 de mayo, ha indicado que “… que `según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), ‘en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes’.” (Resaltado y subrayado no es del texto original).